LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE – Estensione della procedura alla super società di fatto.

Trib. Genova, 30 giugno 2023, Pres. Braccialini, Est. Monteleone

Affinché vi sia l’estensione della procedura di liquidazione giudiziale alla c.d. super società di fatto secondo l’art. 256, comma 4, CCI, è necessario che siano provati diversi elementi anche in via indiziaria o presuntiva:

1) l’esistenza di un fondo comune differenziato rispetto a quello dei soci;

2) l’esistenza di un’attività propria esercitata dalla super società di fatto;

3) l’esistenza in capo ai presunti soci della c.d. affectio societatis;

4) l’uso in comune di beni sociali appartenenti al patrimonio;

5) la commistione costante e continuativa nel tempo dei beni e dei patrimoni.

Sul punto appare opportuno chiarire che per “supersocietà di fatto”, si intende la società irregolare costituita da più società (di capitali e di persone) e da più persone fisiche che agiscano concludentemente, come se fossero un unico soggetto giuridico. Affinché si possa parlare di società di fatto è necessario che sussistano i requisiti ex art. 2247 c.c.: l’esercizio di un’attività economica di interesse comune, un patrimonio unitario dato dai conferimenti e la partecipazione agli utili e alle perdite (sul punto si veda Cassazione civile sez. I, 17/04/2020, n. 7902).

Delineato l’ambito di applicazione del fallimento della società di fatto, si riporta di seguito una breve sintesi degli elementi di derivazione giurisprudenziale che devono sussistere affinché si possa affermare l’esistenza di siffatta figura societaria:

a) una forte influenza e un potere di condizionamento da parte di un soggetto nei confronti di una o più imprese sottoposte al suo potere, con un’intensità e con delle modalità che superano la mera direzione e coordinamento;

b) una sovrapposizione dei ruoli e un’intersecazione dei flussi finanziari mediante i quali si realizzano gli investimenti, al punto tale da far pensare ad un’unica società di fatto tra i diversi soggetti coinvolti;

Conseguentemente, occorre dimostrare l’esistenza di un fondo comune, la partecipazione ai guadagni ed alle perdite e la cd. affectio societatis, ovvero una collaborazione in vista dell’attività economica nei confronti dei terzi. Sul punto è bene rilevare che un recente arresto della Cassazione (Cassazione civile sez. I, 17/04/2020, n.7903) ha precisato che “la sussistenza del presupposto dell’estensione del fallimento postula la rigorosa dimostrazione del comune intento sociale perseguito, che deve essere conforme, e non contrario, all’interesse dei soci”.

Focus: Sull’insolvenza della società di fatto

Secondo la Cassazione “lo stato di insolvenza delle società che non siano in liquidazione va desunto non già dal rapporto tra attività e passività, bensì dall’impossibilità dell’impresa di continuare ad operare proficuamente sul mercato, che si traduca in una situazione d’impotenza strutturale (e non soltanto transitoria) a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni, per il venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie allo svolgimento dell’attività” (da ultimo Cass., Sez. 1, 3 marzo 2022, n. 7087).

La giurisprudenza negli ultimi anni ha modificato radicalmente il proprio orientamento , da parte del ricorrente, di verificare lo stato di insolvenza delle singole società costituenti la super società di fatto, infatti ad oggi si ritiene necessario l’accertamento dell’insolvenza di tutti i soggetti (imprenditore individuale o ente collettivo) costituenti la società di fatto (Cass., Sez. VI, 4 marzo 2021, n. 6030).
Dovranno pertanto essere analizzati i bilanci depositati presso la Camera di Commercio degli ultimi tre anni delle varie società costituenti la SDF e conseguentemente la redditività operativa delle aziende socie della super società di fatto è data dal rapporto tra reddito operativo e fatturato-valore della produzione.
Il bilancio mette in evidenza una situazione pregressa che dovrà essere rivalutata: è necessario, pertanto, soffermarsi :

  • sul margine operativo lordo calcolato come sottrazione tra ricavi ed i costi monetari operativi;
  • il reddito operativo o margine operativo netto, (EBIT) che rappresenta il flusso di reddito generato dalla gestione operativa, che, quindi, si concretizza nella gestione corrente al netto degli ammortamenti;
  • sulla verifica preliminare dei debiti erariali dei soggetti partecipanti alla super società di fatto, che può essere richiesta all’agente della riscossione;
  • l’estratto di ruolo del contenzioso delle esecuzioni mobiliari ed immobiliari pendenti a danno dei soggetti partecipanti al consorzio di fatto;
  • la circostanza della pendenza di procedure esecutive mobiliare e/o immobiliari, e l’esistenza di debiti scaduti con l’Erario, in uno con il passivo della fallita, sono chiari elementi sintomatici della non transitorietà dello stato d’insolvenza della società di fatto (Tribunale di Foggia nella parte motiva della sentenza del 13/4/2022).

Dott. Marco Cavaliere

Cultore della materia di Diritto della Crisi di Impresa presso l’Università LUM G. Degennaro di Casamassima (BA), dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Impresa (IUS/04).

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